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Udo Seckelmann[i] e Pedro Heitor[ii]
Nos últimos anos, o cenário norte-americano tem sido palco de uma tensão notável entre agências reguladoras, legisladores e responsáveis pela formulação de políticas. O epicentro desse embate se localiza na regulamentação do mercado de criptoativos. A ausência de uma legislação específica promulgada pelo Congresso Americano tem impulsionado agências federais, como a Securities and Exchange Commission (SEC) e a Commodity Futures Trading Commission (CFTC), a estender suas interpretações das leis vigentes de maneira a abarcar completamente as atividades relacionadas a criptoativos por meio de uma estratégia denominada “regulation by enforcement“. Nessa abordagem, a ênfase recai sobre a aplicação rigorosa de regras e leis já existentes, porém muitas vezes obsoletas frente às novas dinâmicas jurídicas, sociais e tecnológicas da indústria de criptoativos, optando por punir potenciais infrações em detrimento do desenvolvimento e implementação de diretrizes novas e mais alinhadas com o setor.
A tentativa de regulamentação nos Estados Unidos se assemelha ao desafio de tentar encaixar um quadrado em um círculo. O atual sistema regulatório financeiro pressupõe que todas as transações financeiras sejam conduzidas por meio de intermediários financeiros, que têm a responsabilidade de identificar, verificar a conformidade e relatar transações suspeitas, além de terem a capacidade de reverter ou bloquear transações envolvendo determinados indivíduos e de aplicar sanções quando aplicáveis.
No entanto, esses pressupostos não se aplicariam aos sistemas de Finanças Descentralizadas (DeFi), um conjunto de softwares autônomos, executados e armazenados na blockchain, que simulam serviços financeiros tradicionais, tais como negociação, pagamentos, empréstimos, derivativos e extensão de capital por meio de transações “peer-to-protocol” e “protocol-to-protocol“. Em outras palavras, esses sistemas eliminam a necessidade de intermediários financeiros para assegurar a conformidade com normas pré-estabelecidas. Ademais, esses softwares não são de propriedade, controlados ou modificáveis de forma arbitrária por qualquer indivíduo ou grupo centralizado, evidenciando sua natureza descentralizada e autônoma.
No entanto, em vez de propor regulamentações específicas que reconheçam as características inovadoras e únicas dos sistemas DeFi, como a execução de transações sem a necessidade de verificação de crédito por intermediários, a custódia própria dos ativos pelos usuários, a liquidação global e ininterrupta de valores e a disponibilidade de liquidez 24 (vinte e quatro) horas por dia, 7 (sete) dias por semana, os reguladores tentam encaixar esses sistemas nas leis atuais. Essa abordagem resulta em uma proibição de facto da implementação, promoção ou lucratividade desses sistemas. Esse cenário reflete um choque de paradigmas que pode limitar o potencial de desenvolvimento do mercado de DeFi nos Estados Unidos.
Nesse cenário, o objetivo deste artigo é elucidar o litígio envolvendo a Commodity Futures Trading Commission (“CFTC”) contra a Ooki DAO e as implicações resultantes para o ecossistema de DeFi, desenvolvedores de software e às Organizações Autônomas Descentralizadas (DAOs) nos Estados Unidos.
CFTC v. Ooki DAO
A Commodity Futures Trading Commission (CFTC), agência federal dos Estados Unidos encarregada de regulamentar o mercado de futuros de commodities, instaurou um processo contra a empresa bZeroX LLC (“bZeroX”), juntamente com seus sócios, Tom Bean e Kyle Kistner. A ação foi movida sob a acusação de que a bZeroX, juntamente com seus sócios, estava envolvida na criação, divulgação, promoção e administração de sistemas de software fundamentados em contratos inteligentes. Esses sistemas facultavam aos usuários a possibilidade de assumir posições alavancadas através do depósito de garantias. O montante final dessas posições era calculado com base na flutuação do preço entre dois criptoativos, desde a abertura até o fechamento da posição.
A CFTC acusou a bZeroX e os seus sócios de participação em transações de commodities alavancadas e marginais no varejo, que foram realizadas fora de ambientes regulamentados. Essas ações foram apontadas como violações à Seção 7 do U.S.C. § 6(a) da Commodity Exchange Act (“CEA”). Ademais, a bZeroX foi acusada de facilitar atividades que, por lei, deveriam ser executadas apenas por um Futures Commission Merchant (“FCM”), violando a Seção 7 do U.S.C. § 6d da referida legislação. A CFTC também destacou que a empresa não cumpriu com a implementação de um Programa de Identificação do Cliente (CIP), práticas de “Know Your Client” (KYC) e mecanismos de combate à lavagem de dinheiro, em desacordo com a Seção 17 do C.F.R. § 42.2.
Em 23 de agosto de 2021, a bZeroX transferiu o controle de seu software para uma Organização Autônoma Descentralizada, a bZx DAO, renomeada posteriormente como Ooki DAO. De acordo com a CFTC, a Ooki DAO foi estruturada deliberadamente como uma DAO, com o objetivo de evitar e minimizar a supervisão regulatória, dada a sua natureza descentralizada e o pseudo-anonimato de seus membros. Essa alegação foi embasada na declaração de um dos fundadores da bZeroX em uma reunião com membros da comunidade do software, realizada antes da transferência do controle à DAO:
“É realmente empolgante. Estamos nos preparando para o novo ambiente regulatório, assegurando que a bZx esteja preparada para o futuro. Muitas pessoas em nossa indústria estão recebendo notificações agora, e os legisladores estão tentando decidir se as empresas de DeFi devem se registrar como provedoras de serviços de ativos virtuais ou não. Nossa estratégia é tomar todas as medidas possíveis para garantir que, quando os reguladores nos pedirem para cumprir, não tenhamos nada que possamos realmente fazer porque passamos tudo para a comunidade.”
Neste contexto, a CFTC moveu uma ação contra a Ooki DAO, imputando-lhe as mesmas infrações que resultaram na ação contra a bZeroX. No entanto, neste primeiro caso, foi estabelecido um acordo extrajudicial entre a CFTC, a empresa e seus sócios. Assim, a CFTC pleiteou inicialmente penalidades monetárias civis e medidas corretivas adicionais. Entre essas medidas, figuram proibições de negociação e registro, restituição, confisco de valores obtidos ilicitamente pelo réu, pagamento de custos judiciais pré e pós-processuais, bem como outras medidas aplicáveis.
O processo foi instaurado no Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Norte da Califórnia, Divisão de San Francisco. A alegação é de que a Ooki DAO realizou transações, atos e práticas comerciais nessa jurisdição, estabelecendo um contato mínimo. A CFTC ainda alegou que alguns detentores de tokens residiam nos Estados Unidos durante o período em questão e efetuaram negócios da Ooki DAO no país nesse intervalo de tempo, por meio de votos para governar o software.
Contudo, a DAO não é uma entidade prevista na CEA, o que poderia limitar a aplicabilidade da jurisdição da CFTC. Mesmo na ausência de previsão estatutária, a CFTC buscou outras maneiras de estabelecer sua competência sobre a Ooki DAO. Alegou, por exemplo, que a DAO é uma associação não incorporada composta por detentores de tokens, citando que “indivíduos membros de uma associação não incorporada organizada para fins lucrativos são pessoalmente responsáveis pelas dívidas da associação de acordo com os princípios do direito societário”.
Os detentores do token nativo da Ooki DAO, ou seja, os membros da DAO, utilizam seus tokens para votar em questões pertinentes ao software da organização. Eles têm a capacidade de propor alterações, modificar variáveis ou até mesmo atualizar o software como um todo. Diante dessa dinâmica, a CFTC concluiu que todos os detentores de tokens que já participaram da votação em propostas de governança em algum momento são considerados integrantes desta associação não incorporada.
Alegando que a DAO é uma associação não incorporada composta por todos os detentores de tokens que já votaram em propostas de governança sobre qualquer assunto e em qualquer momento, a CFTC não diferencia as atividades de governança da DAO entre legais e ilegais. Em vez disso, ameaça impor penalidades financeiras e outras medidas punitivas à DAO e, potencialmente, aos detentores de tokens com base na suposta associação com um software, e não em atos ilícitos ou na intenção de participar em atividades ilegais.
A legislação da Califórnia, jurisdição do processo em questão, define uma associação não incorporada como “um grupo não incorporado de duas ou mais pessoas unidas por consentimento mútuo para um propósito legal comum, independentemente de ser organizado com fins lucrativos ou não“. O enquadramento da DAO como uma associação não incorporada foi aceito pelo tribunal, mesmo após divergências interpretativas, conforme evidenciado pelo amicus curiae apresentado pela venture capitalist, Andreessen Horowitz (a16z).
Outro aspecto particularmente controverso foi a forma como o réu foi citado, visto que a Ooki DAO não possui uma entidade comercial física ou endereços individuais de seus membros. Diante disso, o juiz William Orrick decidiu que a citação seria válida ao fornecer uma cópia da intimação e da petição inicial através do Help Chat Box da Ooki DAO, assim como uma publicação no Fórum Online da Ooki DAO.
Após a citação, o processo prosseguiu, mas a Ooki DAO e seus membros não apresentaram defesa contra as acusações. Desse modo, a CFTC solicitou um julgamento por revelia, o qual foi concedido pelo tribunal.
Assim sendo, o juiz acatou que as assertivas levantadas pela CFTC eram válidas e adequadamente embasadas, de forma a qualificarem a Ooki DAO como uma associação não incorporada nos termos da legislação vigente da Califórnia. Nesse sentido, o tribunal considerou que a Ooki DAO se encontra sob a jurisdição da CFTC, em conformidade com a CEA, pois, mediante o software, viabilizaram a execução de contratos futuros de compra e venda de commodities on-chain[iii], exercendo a governança sobre o software e disponibilizando a infraestrutura de negociação e liquidez que propiciaram a concretização das transações supostamente ilegais.
Com efeito, a CFTC requereu uma ordem judicial de caráter permanente com o propósito de prevenir que a Ooki DAO persista em violações ou inicie novas infrações à CEA, pleiteando USD 643,542 (seiscentos e quarenta e três mil, quinhentos e quarenta e dois dólares) em penalidades monetárias civis conforme estipulado na Seção 7 do U.S.C. § 13a- 1(d)(1) e 17 C.F.R. § 143.8(b)(1). Ademais, solicitou a cessação das atividades do website, sob a percepção de que tal ferramenta digital representa um mecanismo de vital importância para o acesso público, resultando em infrações da Ooki DAO ao dispositivo regulatório supracitado.
Em 8 de junho de 2023, a sentença foi proferida pelo tribunal, atendendo as demandas previamente apresentadas pela CFTC.[iv] Tal desfecho gerou inquietações no ecossistema DeFi e das DAOs, tanto no que concerne aos impactos diretos dessa decisão quanto à sua potencialidade de se estabelecer como precedente jurídico para futuros litígios. Primeiramente, convém destacar que se trata de um julgamento à revelia, no qual a Ooki DAO não apresentou defesa contra as acusações propostas pela CFTC, levando à vitória desta última sem a necessidade de sustentar suas teorias de precedente limitado perante o tribunal. Ademais, cabe salientar que nenhum detentor de token foi responsabilizado de maneira individual; apenas a Ooki DAO foi considerada responsável pelas supostas infrações, de acordo com a teoria de associação não incorporada estabelecida pela legislação californiana – não se estendendo, a princípio, aos seus membros.
Subsequentemente, em vista das demandas deferidas pelo juízo quanto às penalidades civis monetárias, ainda não se vislumbra um meio eficaz de a agência recuperar esses valores do patrimônio do réu – a saber, os tokens no “tesouro”[v] do software. A Ooki DAO foi, ademais, impedida de continuar infringindo a CEA, o que acarreta a impossibilidade de governar o protocolo de forma a torná-lo acessível para indivíduos nos EUA, ainda que isso não a prive de governar o protocolo em outras jurisdições. A CFTC também requisitou a desativação do website da Ooki DAO, ação facilmente executável, por exemplo, através da apreensão do domínio ou mediante exigência aos provedores de serviços de hospedagem na web para cessarem suas atividades.
Conforme o entendimento da agência, uma DAO que regula certos parâmetros de software autônomo, replicando de maneira análoga os resultados funcionais das transações de contratos futuros de commodities, é enquadrada como uma exchange conforme o CEA, ou seja, um intermediário financeiro regulado. Entretanto, a CEA exige que todas as transações de futuros de commodities sejam efetivadas em uma FCM, além de estabelecer regras e regulamentações específicas com o intuito de assegurar a integridade do mercado e a proteção dos investidores. As exchanges regulamentadas pela CFTC devem atender a critérios específicos, tais como: manter padrões adequados de capital, implementar procedimentos de CIP, KYC/AML, obrigações fiduciárias, regras de conduta de negócios, e cumprir com requisitos de relatórios financeiros e de auditoria. Segundo a respectiva legislação, é proibido participar em transações envolvendo commodities e alavancagem, margem ou financiamento, a menos que a entidade esteja regulamentada pela CFTC. No entanto, sistemas de contratos inteligentes como a Ooki DAO não se enquadrariam nestes moldes, suscitando questionamentos acerca da real ocorrência de infração legal.
As DAOs se diferenciam das estruturas corporativas convencionais pelas suas características inovadoras, tais como: propriedade transitória vinculada a tokens negociáveis, governança descentralizada, autossuficiência e operações conduzidas por contratos inteligentes autônomos. Um ponto relevante que revela a complexidade jurídica ao tentar adequar novos sistemas e componentes tecnológicos a regulações pré-existentes é o fato de que a CEA foi promulgada tendo em vista a existência de um acordo jurídico entre duas partes, onde cada uma assume compromissos com a outra e ambas possuem riscos e obrigações. Entretanto, tal estrutura pode não ser diretamente aplicável aos contratos inteligentes, que funcionam como um conjunto de incentivos mediados por softwares autônomos, possibilitando a obtenção de alavancagem sem a necessidade de contrapartes convencionais ou de um acordo jurídico efetivo.
Inquestionavelmente, a tentativa da bZeroX de transferir o controle de seu software para uma DAO, com a alegada intenção de evitar e minimizar a supervisão regulatória, dada a natureza descentralizada da entidade e o pseudo-anonimato de seus membros, foi um fator crucial que poderia ter enfraquecido sua defesa.
Isto posto, o litígio entre a CFTC e a Ooki DAO se enquadra como um marco na interface entre direito regulatório e tecnologia, expondo os desafios emergentes quando sistemas “descentralizados”, autônomos e pseudônimos são contrastados com ordenamentos jurídicos convencionais. Ressalta-se, portanto, a premência de um diálogo frutífero entre legisladores, reguladores e a comunidade cripto, com o propósito de desenvolver um arcabouço adaptado e contemporâneo, capaz de abordar de maneira adequada a complexidade dos sistemas fundamentados em contratos inteligentes e DAOs.
Os pormenores deste litígio descortinam uma tensão fulcral entre a lei vigente e os novos paradigmas tecnológicos. É notório que as leis correntes não foram arquitetadas para tratar de estruturas “descentralizadas” e autônomas como as DAOs, conduzindo a eventuais confrontos e inseguranças jurídicas. A interpretação de tais entidades sob a lente da legislação tradicional pode culminar em categorizações impróprias e desdobramentos indesejáveis.
No entanto, é imperativo reconhecer que a autonomia e o anonimato inerentes a esses sistemas não devem ser utilizados como escudos para eludir a supervisão regulatória e a possível responsabilidade civil. As inovações proporcionadas pelas DAOs e pelos contratos inteligentes não exoneram seus participantes de violarem leis vigentes.
Por fim, é imprescindível salientar que a tecnologia blockchain, DeFi e as DAOs detêm o potencial de reconfigurar de maneira substancial vários aspectos do nosso sistema financeiro e econômico. A resposta jurídica e regulatória a essas inovações deve ponderar o potencial disruptivo e as oportunidades de inovação com a necessidade de proteção aos investidores e a integridade do sistema financeiro. Trata-se de uma tarefa complexa que demanda uma compreensão aprofundada tanto da tecnologia quanto do Direito, bem como o compromisso com a inovação responsável e a proteção dos interesses dos participantes do mercado.
A equipe de Bichara e Motta Advogados está acompanhando de perto o desenvolvimento da regulamentação de criptoativos no Brasil e prestando assessoria jurídica a diversos players do mercado. Mais informações em www.bicharaemotta.com.br.
[i] Advogado responsável pelo departamento de Gambling & Crypto do escritório Bichara e Motta Advogados. Graduado na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Mestre (LLM) em Direito Desportivo Internacional pelo Instituto de Derecho y Economía (ISDE) em Madri, Espanha. Membro da Academia Nacional de Direito Desportivo (ANDD) – Comissão Jovem. Vice-Presidente da Comissão de Esporte e Entretenimento da OAB/RJ – subseção Barra da Tijuca. Membro da Comissão Especial de Direito dos Jogos Esportivos, Lotéricos e Entretenimento da OAB/RJ. E-mail: udo.seckelmann@bicharaemotta.com.br
[ii] Estagiário do departamento de Gambling & Crypto do escritório Bichara e Motta Advogados. Graduando na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Entusiasta do mercado de criptoativos e fundador da comunidade jurídica PedroHeitor.ETH. E-mail: pedro.heitor@bicharaemotta.com.br
[iii] O termo “on-chain” é uma expressão utilizada para se referir a todas as transações e ações realizadas diretamente na blockchain.
[iv] https://www.cftc.gov/PressRoom/PressReleases/8715-23
[v] Um ou mais contratos inteligentes, responsáveis por armazenar os criptoativos geridos pela DAO, geralmente são programados para interagir com o contrato inteligente de governança da própria DAO. Este sistema permite que os membros da DAO proponham e votem em propostas, com o objetivo de determinar a forma como os recursos do tesouro serão empregados ou alocados. Quando uma proposta acumula votos suficientes para sua aprovação, ela é executada pelo contrato inteligente de governança. Este, por sua vez, envia instruções aos contratos inteligentes do tesouro, direcionando a alocação de recursos conforme decidido pela comunidade de membros da DAO. É importante ressaltar que os detalhes exatos de como esses sistemas funcionam podem apresentar variações, dependendo das especificidades na implementação de cada DAO. Algumas DAOs, por exemplo, podem apresentar estruturas de governança mais complexas ou diferentes tipos de tesouros, ajustando-se assim às suas necessidades e objetivos específicos.