A não-incidência de ICMS sobre venda de bens e mercadorias digitais – Inconstitucionalidade reconhecida pelo TJRJ

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro – TJRJ, em sessão de julgamento finalizada recentemente, reputou inconstitucional a incidência do ICMS sobre bens e mercadorias digitais, afastando, assim, as alterações introduzidas pela Lei Estadual nº 8.795/2020 no art. 15, § 1º, XIX e XX, e § 2º, no que lhe é cabível, bem como no art. 18, VIII, “a”, “b”, “c” e “d”, todos da Lei Estadual nº 2.657/96.

O ponto central abordado pelo TJRJ, nos termos do voto da relatora, Desembargadora Leila Albuquerque, foi a atribuição, ou não, da qualidade de contribuintes de ICMS aos sites e plataformas eletrônicas que disponibilizem bem ou mercadoria digital, bem como da responsabilidade tributária dos respectivos adquirentes ou importadores.

O entendimento majoritário da Corte fluminense aplicou os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal em fevereiro de 2021, quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n^os 1945/MT e 5659/MG. Naquela oportunidade, o STF decidiu que o imposto incidente sobre estas operações seria em verdade o ISS. Tal como afirmado pela Suprema Corte, o TJRJ considerou que a dicotomia entre obrigação de dar ou de fazer não é mais suficiente para delimitar a fronteira entre a sujeição ao ICMS ou ao ISS. Desta forma, assim como decidido em relação aos softwares, em sendo o caso de relações jurídicas complexas ou híbridas, deve-se privilegiar a existência do esforço humano, de criação intelectual, para a desenvolvimento e manutenção dos programas digitais.

Além disso, no caso dos serviços de streaming, a hipótese de sujeição ao ISS já foi instituída por meio de Lei Complementar Federal. Logo, pode-se assumir que o legislador resolveu o conflito de competência tributária, optando pela incidência do ISS, e não do ICMS, devendo prevalecer a sua competência legislativa.

A tendência da tributação das operações digitais pelo ISS, entretanto, torna-se mais complexa à medida em que os elementos característicos da prestação de serviço são suprimidos. Nem toda operação digital pode exprimir a existência de um esforço humano direcionado à realização da prestação – prevalência da obrigação de fazer em um contrato complexo.

Nas operações de compra e venda de tokens não fungíveis – NFT (non-fungible token), por exemplo, não se caracteriza a priori qualquer prestação de serviço, mas tão somente a transferência de propriedade de um ativo digital.

Vale relembrar que, de acordo com o art. 5º da Instrução Normativa RFB 1.888/2019, os NTFs parecem assumir a natureza jurídica de um criptoativo. No caso de tratamento como ativo financeiro, a transação de NFTs não estaria sujeita ao ICMS, posto que eles não se amoldariam ao conceito de mercadoria. Neste momento, a presença ainda esparsa de normas regulatórias sobre a natureza dos criptoativos e sua respectiva tributação nos traz uma série de questionamentos, levando ainda a um quadro geral de insegurança.

Como não se pode e não deve usar a analogia na tributação, cria-se uma grande perplexidade em relação aos ativos digitais. Além de uma evidente incompatibilidade entre as novas formas negociais e normas jurídicas anacrônicas, a tributação por semelhança fatalmente cria uma elasticidade nos conceitos tributários que acaba ferindo o corolário básico da Legalidade Tributária.

O time tributário do Bichara e Motta Advogados está à disposição para prestar qualquer esclarecimento adicional sobre o tema.

Thiago Peluso Rossi

thiago.rossi@bicharaemotta.com.br

Caio Magalhães C. Barbosa

 caio.barbosa@bicharaemotta.com.br