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Udo Seckelmann[1]
Pedro Heitor[2]
Introdução
A popularização dos criptoativos cresceu exponencialmente nos últimos anos, mas este disruptivo mercado – responsável por movimentar mais de R$ 200 bilhões apenas no ano de 2021[3] – carece de regulamentação específica na maioria dos países. E no Brasil não é diferente.
Apesar de não haver regulamentação até o momento, há de se ressaltar que existe algum direcionamento jurídico no que tange aos direitos, deveres e obrigações relacionados às transações envolvendo criptoativos no Brasil.
Nessa perspectiva, o presente trabalho buscará trazer as principais manifestações da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), do Banco Central do Brasil (Bacen) e da Receita Federal do Brasil sobre o mercado de criptoativos, bem como os projetos de lei atualmente tramitando no Congresso Nacional.
1- Comissão de Valores Mobiliários (CVM):
Em sua primeira manifestação sobre o tema, que ocorreu ao final de 2017, a CVM emitiu comunicados a respeito do crescimento de atividades chamadas de Initial Coin Offerings (ICO’s) no Brasil[4]. O ICO pode ser compreendido de maneira análoga ao Initial Public Offering, atividade que consiste na oferta pública inicial de ações na bolsa de valores. Nessa perspectiva, o ICO seria a oferta pública de ativos digitais caracterizados pela utilização da tecnologia Blockchain. O grande objetivo dos ICO’s é a arrecadação de capital de investidores através da emissão de tokens.
Diante desse cenário, a CVM esclareceu que a emissão de tokens, a depender da conjuntura econômica e os direitos garantidos aos investidores, poderiam representar valores mobiliários, para os fins do art. 2 da Lei nº 6.385/76.[5]
Nesse sentido, caso o ICO seja caracterizado como uma oferta de valores mobiliários, deverá se conformar às regras pertinentes a uma oferta pública disciplinada pela CVM, sob pena de aplicação das sanções cabíveis. Além disso, tokens ofertados por meio de um ICO caracterizados como valores mobiliários não poderiam ser transacionados em exchanges de criptoativos, pois as mesmas não estão autorizadas pela CVM para disponibilizar ambientes de negociação de valores mobiliários em território brasileiro.
Por fim, alertou os potenciais investidores sobre os riscos associados à negociação de criptoativos, em especial no que diz respeito a emissores ou ofertas não registradas na CVM.
Após as primeiras manifestações sobre o tema, a CVM voltou a tratar do assunto em janeiro de 2018, através do Ofício Circular nº 1/2018/CVM/SIN[6], por meio do qual definiu que as criptomoedas não poderiam ser qualificadas como ativos financeiros, para os efeitos do disposto no artigo 2º, V, da Instrução CVM nº 555/14[7], e, por essa razão, sua aquisição direta pelos fundos de investimento ali regulados não seria permitida.
Vale ressaltar que o Ofício Circular nº 1/2018/CVM/SIN tratou expressamente dos investimentos efetuados por fundos de investimentos regulados pela instrução CVM nº 555/14 e recomendou que “administradores e gestores de fundos de investimento aguardem manifestação posterior e mais conclusiva desta superintendência sobre o tema para que estruturem o investimento indireto em criptomoedas”.
Ainda em 2018, a CVM publicou o Ofício Circular nº 11/2018/CVM/SIN[8], através do qual permitiu o investimento em criptomoedas de forma indireta por meio, por exemplo, da aquisição de cotas de fundos e derivativos, entre outros ativos negociados em terceiras jurisdições, desde que admitidos e regulamentados naqueles mercados. No entanto, no cumprimento dos deveres que lhe são impostos pela regulamentação, cabe aos administradores, gestores e auditores independentes observarem determinadas diligências na aquisição desses ativos.
Em decorrência do crescimento exponencial no número de usuários ativos nesse mercado de criptoativos – muitos motivados pela valorização do Bitcoin entre 2017-2018 –, fraudes, golpes e pirâmides financeiras passaram a se tornar cada vez mais comuns no Brasil.
Um dos casos mais marcantes de irregularidades no mercado envolveu a empresa Atlas Quantum, que realizou ofertas públicas de valores mobiliários sem a prévia autorização da CVM, de forma a violar o caput do artigo 19 da Lei n° 6.385/76. Sendo assim, a empresa Atlas Quantum foi ordenada a interromper imediatamente toda a publicidade e os esforços de venda dos contratos coletivos (cf. Memorando 93 (0817224) SEI 19957.006966/2019-06).[9]
A este respeito, a CVM tem se baseado em alguns critérios para caracterizar determinado produto como contrato de investimento coletivo (CIC). Em realidade, a autarquia determina que tal análise não depende de prévia manifestação da CVM, mas da análise dos próprios agentes econômicos através da subsunção aos requisitos do chamado “Howey Test”.
São seis requisitos para a caracterização de determinados arranjos como contratos de investimento coletivo, que desde então têm orientado as análises da área técnica. São eles: (i) a existência de um investimento; (ii) a formalização do investimento em um título ou contrato, pouco importando, contudo, a natureza jurídica do instrumento ou do conjunto de instrumentos adotados; (iii) o caráter coletivo do investimento; (iv) o direito, decorrente do investimento, a alguma forma de remuneração; (v) que essa remuneração tenha origem nos esforços do empreendedor ou de terceiros que não o investidor; e (vi) que os títulos ou contratos sejam objeto de oferta pública. [10]
O ano de 2020 foi marcado por um novo ciclo de alta das criptomoedas. Com a euforia do mercado, os problemas relacionados a fraudes, golpes e pirâmides financeiras voltam a ser tema de destaque tanto pelos consumidores como pelos órgãos reguladores, que sofrem com a falta de segurança jurídica.
Em maio de 2020, a CVM emitiu a Instrução nº 626, a qual regulamentou a constituição e funcionamento de um ambiente regulatório experimental, com objetivo de validar e moldar as possíveis normas e regras jurídicas que irão reger esse mercado (o chamado “Sandbox Regulatório”).[11] A iniciativa possibilitou que certas entidades participantes possam testar seus modelos de negócios mediante oferta de ativos digitais (tokens ou criptomoedas) em um ambiente seguro. Nos termos do artigo 1º da Instrução, “as pessoas jurídicas participantes poderão receber autorizações temporárias para testar modelos de negócio inovadores em atividades no mercado de valores mobiliários regulamentadas pela Comissão de Valores Mobiliários.”
Em março de 2021, a CVM autoriza a gestora Hashdex a lançar o primeiro ETF (Exchange-Traded Fund) de criptoativos do mundo na B3, sob o ticker de HASH11[12]. O produto fez sua estreia na bolsa de valores no dia 26 de abril de 2021.[13] Até setembro de 2021, já existiam 19 (dezenove) fundos brasileiros com autorização para investir em criptomoedas.[14]
Percebe-se, assim, que a CVM buscou, ao longo dos últimos cinco anos, monitorar as atividades e adequar suas normativas para proteger o mercado brasileiro de criptoativos e, ao mesmo tempo, permitir o desenvolvimento das inovações tecnológicas trazidas pela tecnologia Blockchain.
2- Banco Central do Brasil (Bacen):
O primeiro parecer do Banco Central sobre o tema foi emitido em 2014, através do Comunicado nº 25306 de 19/02/2014, no qual esclareceu que “as chamadas moedas virtuais não se confundem com a “moeda eletrônica” de que tratam a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e sua regulamentação infralegal. Moedas eletrônicas, conforme disciplinadas por esses atos normativos, são recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento denominada em moeda nacional. Por sua vez, as chamadas moedas virtuais possuem forma própria de denominação, ou seja, são denominadas em unidade de conta distinta das moedas emitidas por governos soberanos, e não se caracterizam dispositivo ou sistema eletrônico para armazenamento em reais.”[15]
Após mais de três anos, o Banco Central voltou a se manifestar sobre criptoativos no Comunicado n° 31.379/2017, visando alertar sobre os riscos dessa classe de ativos:
“Considerando o crescente interesse dos agentes econômicos (sociedade e instituições) nas denominadas moedas virtuais, o Banco Central do Brasil alerta que estas não são emitidas nem garantidas por qualquer autoridade monetária, por isso não têm garantia de conversão para moedas soberanas, e tampouco são lastreadas em ativo real de qualquer espécie, ficando todo o risco com os detentores. Seu valor decorre exclusivamente da confiança conferida pelos indivíduos ao seu emissor“.[16]
Nesse sentido, o risco de alta volatilidade das moedas virtuais, o seu potencial uso para atividades ilícitas e a possibilidade de perda de todo o capital investido foram alguns dos alertas trazidos no referido comunicado do Banco Central. Isso porque as empresas que negociam moedas virtuais em nome de seus usuários (as exchanges) não são reguladas, autorizadas ou supervisionadas pelo Banco Central.
Por fim, comunica que “o Banco Central do Brasil permanece atento à evolução do uso das moedas virtuais, bem como acompanha as discussões nos foros internacionais sobre a matéria para fins de adoção de eventuais medidas, se for o caso, observadas as atribuições dos órgãos e das entidades competentes.”[17]
Em agosto de 2019, o Banco Central divulgou estatísticas do setor externo, nas quais classificou os criptoativos como “ativos não-financeiros” e os incluiu nas estatísticas da balança comercial[18]. A medida seguiu recomendação do Fundo Monetário Internacional (FMI), formalizada no estudo denominado “Treatment of Crypto Assets in Macroeconomic Statistics“.[19]
De acordo com a instituição, a recomendação implica na compilação dos criptoativos na conta de bens do balanço de pagamentos. No mais, a atividade de mineração de criptomoedas passou a ser tratada como “processo produtivo”.
Segundo o documento, por serem digitais, os criptoativos não possuem registro aduaneiro, mas as compras e vendas por residentes no Brasil implicam a celebração de contratos de câmbio. Nesse sentido, o país tem sido importador líquido de criptoativos, o que tem ajudado a redução do superávit comercial na conta de bens do balanço de pagamentos.[20]
Em 2021, o Banco Central divulgou as diretrizes gerais para a emissão de uma moeda virtual para o Brasil “[n]o intuito de promover inovação nos meios de pagamentos, requerida pela acelerada transformação digital em andamento na economia global.” [21]
A moeda digital emitida pelo Banco Central, ou Central Bank Digital Currency (CBDC) é a versão virtual da moeda de um país, usada para as mesmas finalidades que a moeda fiduciária.
Em dezembro de 2021, funcionários do Banco Central foram entrevistados pela CNN, onde mencionaram que a fase piloto do “Real Digital” se iniciaria em 2022 e a implementação no sistema financeiro ocorreria em 2023.[22]
3- Receita Federal do Brasil (RFB):
A primeira manifestação da Receita Federal do Brasil foi emitida na aba “perguntas e respostas” da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física de 2017, onde estabelecia que as criptomoedas poderiam ser equiparadas a ativos financeiros e, portanto, estariam sujeitas à tributação pelo ganho de capital.[23]
A tributação só ocorreria caso as criptomoedas fossem vendidas e se o valor de tal venda ultrapassasse R$ 35 mil no mês, conforme esclarecido pela Receita: “Os ganhos obtidos com a alienação de moedas virtuais (bitcoins, por exemplo) cujo total alienado no mês seja superior a R$ 35.000,00 são tributados, a título de ganho de capital, à alíquota de 15%, e o recolhimento do imposto sobre a renda deve ser feito até o último dia útil do mês seguinte ao da transação”.[24]
Em outubro de 2018, a Receita Federal voltou a tratar sobre o assunto, através da abertura da Consulta Pública nº 6, de 2018[25], a qual foi posteriormente convertida na Instrução Normativa nº 1888/2019.[26] Basicamente, tal instrução determinou a obrigatoriedade de prestação de informações à Receita Federal relativamente a todas as operações de compra e venda de criptomoedas realizadas por exchanges domiciliadas em território brasileiro e/ou operações com criptoativos que ultrapassem, em um mês, R$ 30 mil, realizadas diretamente por particulares (P2P) ou em exchange internacional.[27]
Segundo a Receita, tal medida foi motivada pelo crescimento das cifras circulantes nesse mercado (que já superava a faixa dos bilhões de reais à época) e dos riscos atrelados à atividade, tais como lavagem de dinheiro, evasão de divisas, corrupção, etc.
4- Projetos de Lei (PL):
O primeiro projeto de lei sobre o tema foi o PL 2.303/15, apresentado em julho de 2015 pelo deputado Áureo Ribeiro, no qual o autor buscou inicialmente incluir as criptomoedas na definição de “arranjos de pagamento” sob supervisão do Banco Central, inserir no Código Penal a modalidade de crime de emissão de criptos sem a permissão legal da CVM e que a emissão só possa ser realizada desde que a finalidade seja compatível com a atividade ou o mercado de atuação do emissor. [28]
Todavia, o texto final desse projeto de lei se tornou obsoleto e passou por inúmeras alterações. Segundo Tatiana Guazelli e Leonardo Baptista Rodrigues, “o texto desse projeto passou por diversas mudanças, inclusive afastando os criptoativos do conceito de arranjos de pagamento, o que foi positivo pois eles não devem, de fato, ser confundidos com o conceito de moeda eletrônica regulamentada pelo Banco Central.“[29]
Em julho de 2019, o senador Flávio Arns apresentou o PL 3.825/2019. Segundo a compreensão do senador, é necessário o aval do Banco Central para que exchanges tenham o direito de operar em território brasileiro e que seja garantida a livre competitividade entre as operadoras de criptomoedas, as quais devem ser obrigadas a prestar informações aos clientes e à Receita Federal. [30]
Também em julho de 2019, outro projeto de lei foi apresentado, dessa vez pelo senador Styvenson Valentim. O PL 3.949/2019 pretende estabelecer condições para que haja o funcionamento das exchanges, como, por exemplo, a prestação de contas à Receita Federal e a competência do Banco Central para desenvolver normas com o intuito de disciplinar as operações com criptoativos. Ademais, os recursos investidos pelos clientes em contas não poderiam ser considerados patrimônio das exchanges, mas, sim, dos clientes.[31]
Em agosto de 2020, a senadora Soraya Thronicke apresentou o PL 4.207/2020. A senadora entende ser fundamental a criação de um comitê interministerial de acompanhamento e monitoramento de atividades relacionadas às criptomoedas. A senadora também impôs ao Banco Central e à CVM a responsabilidade de regular e fiscalizar esse mercado. Segundo a Agência Senado, Soraya busca estender às moedas digitais o modelo de proteção vigente em bancos tradicionais. [32]
O PL em questão também trata dos crimes relacionados ao uso fraudulento das criptomoedas. Assim, a senadora propõe o aumento de pena para o crime de “pirâmide financeira” e a alteração da Lei nº 9.613/98, que dispõe sobre crimes de lavagem de dinheiro.[33]
Em julho de 2021, o deputado Alexandre Frota apresentou o PL 2.140/2021, que estabelece a determinação do prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias para o Banco Central regulamentar as transações envolvendo criptomoedas. O deputado argumentou que “tanto quanto os bancos privados e públicos, é preciso haver uma normatização e fiscalização rigorosa para que a população não seja enganada com promessas de altos lucros individuais, o que já tem ocorrido sobremaneira”. [34]
O deputado Vitor Hugo é o autor do PL 2.234/2021, que pretende aumentar a pena do crime de lavagem de dinheiro praticado com a utilização das criptomoedas. Atualmente, a pena prevista em lei é de três a dez anos de reclusão e multa. O deputado propôs aumenta-la para o período de quatro a dezesseis anos e oito meses de reclusão e multa.[35]
Em dezembro de 2021, foi aprovada a redação final do PL 2.303/2015 – de autoria do deputado federal Áureo Ribeiro – e requerida sua apensação ao PL 3.825/2019, passando a tramitar como PL 4.401/2021 no Senado.[36]
Em 2022, o senador Irajá incorporou as ideias presentes no PL 3.825/2019, no PL 3.949/2019 e no PL 4.207/2020 e apresentou um substitutivo ao PL 4.401/2021, de forma a trazer diretrizes para prestação de serviços de ativos virtuais, como as boas práticas governança nas operações, segurança de informação, proteção de dados, proteção aos usuários, prevenção à lavagem de dinheiro, à ocultação de bens e ao financiamento terrorista, além de regulamentar as exchanges de criptoativos. O projeto de lei também busca alterar o Código Penal para acrescentar a fraude em prestação de serviços de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros. [37]
O PL 4.401/2021 foi aprovado no Senado em abril de 2022 e será encaminhado para votação na Câmara dos Deputados.[38]
Conclusão
Evidente que a regulamentação dos criptoativos pode atrair consideráveis investimentos para o Brasil. Não obstante, o debate sobre o assunto não deve se limitar ao potencial de benefícios econômicos que pode trazer ao país, mas priorizar a segurança sobre a exploração da atividade e a proteção dos consumidores/investidores.
Pelas razões explicitadas, resta evidente que o Brasil está buscando um caminho que seja favorável para os principais interessados no desenvolvimento dessa bilionária indústria.
A equipe de Bichara e Motta Advogados está acompanhando de perto o desenvolvimento da regulamentação de criptoativos no Brasil, prestando assessoria jurídica aos interessados no assunto. Mais informações em www.bicharaemotta.com.br.
* * *
[1] Advogado do escritório Bichara e Motta Advogados. Graduado na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Mestre (LLM) em Direito Desportivo Internacional pelo Instituto de Derecho y Economía (ISDE) em Madri, Espanha. Membro da Academia Nacional de Direito Desportivo (ANDD) – Comissão Jovem. Vice-Presidente da Comissão de Esporte e Entretenimento da OAB/RJ – subseção Barra da Tijuca. Editor e escritor do Lex Sportiva, blog internacional sobre temas de Direito Desportivo. E-mail: udo.seckelmann@bicharaemotta.com.br
[2] Estagiário do escritório Bichara e Motta Advogados, atuando nos setores Cryptolaw e Sportainment. Graduando na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Entusiasta do mercado de criptoativos e fundador da comunidade Canal Valor Investidor. E-mail: pedro.heitor@bicharaemotta.com.br
[3] https://br.noticias.yahoo.com/brasileiros-movimentaram-r-2007-bilhoes-em-criptomoedas-em-2021-223620565.html
[4] https://www.gov.br/cvm/pt-br/assuntos/noticias/initial-coin-offerings–icos–88b47653f11b4a78a276877f6d877c04
[5] “Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
I – as ações, debêntures e bônus de subscrição; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
II – os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
III – os certificados de depósito de valores mobiliários; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
IV – as cédulas de debêntures; (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
V – as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
VI – as notas comerciais; (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
VII – os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
VIII – outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)
IX – quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. (Inciso incluído pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001”[6] https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/oficios-circulares/sin/oc-sin-0118.html
[7] https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/instrucoes/inst555.html
[8] https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/oficios-circulares/sin/oc-sin-1118.html
[9] https://www.gov.br/cvm/pt-br/assuntos/noticias/anexos/2019/20190813_memorando_ger3_sre_atlas.pdf-b64a18938d8144b687a7a991df2d7952/view
[10] https://conteudo.cvm.gov.br/export/sites/cvm/noticias/anexos/2020/20200609_PAS_CVM_SEI_19957_007994_2018_51_voto_diretor_gustavo_gonzalez.pdf
[11] https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/instrucoes/inst626.html
[12] https://www.hashdex.com.br/conteudo/artigos-e-opinioes/comunicado
[13] https://valorinveste.globo.com/mercados/cripto/noticia/2021/04/26/primeiro-etf-de-criptomoedas-salta-13percent-em-dia-de-estreia-na-bolsa.ghtml
[14] https://valorinveste.globo.com/mercados/cripto/noticia/2021/09/28/fundos-de-criptomoedas-chegam-a-r-27-bilhoes-investidos-tres-anos-apos-regulacao.ghtml
[15] https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=265825
[16] https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=352560
[18] https://www.bcb.gov.br/estatisticas/estatisticassetorexterno
[19] https://cointelegraph.com.br/news/central-bank-of-brazil-officially-recognizes-bitcoin-and-cryptocurrencies-as-a-means-of-payment
[20] Idem.
[21] https://www.bcb.gov.br/detalhenoticia/17398/nota
[22]https://www.cnnbrasil.com.br/business/banco-central-prepara-moeda-virtual-para-2022/#:~:text=Por%C3%A9m%2C%20diferentemente%20do%20bitcoin%20e,ao%20mesmo%20do%20real%20convencional.
[23] UHDRE, Dayane de Carvalho. “Blockchain, Tokens e Criptomoedas: Análise Jurídica”. Ed. Almedina. 2021. P. 160.
[24] https://itforum.com.br/noticias/receita-federal-inclui-bitcoin-no-imposto-de-renda-2017/
[25] https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/consulta-publica/arquivos-e-imagens/consulta-publica-rfb-no-06-2018.pdf
[26] http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=100592
[27] UHDRE, Dayane de Carvalho. “Blockchain, Tokens e Criptomoedas: Análise Jurídica”. Ed. Almedina. 2021. P. 160.
[28] https://forbes.com.br/forbes-money/2021/10/conheca-6-projetos-de-lei-criados-para-regulamentar-criptomoedas-no-brasil/
[36] https://opiceblum.com.br/criptoativos-confira-os-projetos-de-lei-em-tramitacao-na-camara-dos-deputados-e-no-senado-federal/
[37] https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2022/04/26/senado-aprova-mercado-de-criptomoedas-com-incentivo-para-energia-renovavel